Por Jorge Osvaldo Novelli (*)

La vida de los 7.600 millones de humanos que habitan nuestro planeta se ha visto radicalmente alterada -en forma tan inesperada como inédita- por el surgimiento de la pandemia ocasionada por el virus Covid-19.

Y a pesar de los múltiples fármacos y tratamientos ensayados con disímiles resultados para paliar la enfermedad provocada por el virus, existe consenso en que sólo una vacuna permitirá superar la crisis sanitaria, social y económica en que nos encontramos inmersos. Dicho de otra forma el mundo entero se encuentra en pausa aguardando la vacuna.

Noticias recientes dan cuenta que la Organización Mundial de la Salud tiene registradas más de cien vacunas experimentales, de las cuales no menos de diez ya están siendo probadas en humanos. Pero ello, lejos está de disipar la incertidumbre, o aliviar nuestra ansiedad.

En primer lugar, habrá que esperar que tal vacuna sea eficaz, ya que no todos los virus han podido ser derrotados por una vacuna. Tampoco puede soslayarse que la vacuna no logre proporcionar una cobertura total o que la respuesta inmune que logre sólo sea temporal.

En segundo lugar, descartando la superación de tales obstáculos, aún será necesario que la vacuna pueda ser producida a escala gigantesca y distribuida rápida y equitativamente en la población de todos los países.

Y en este punto, surge el interrogante que motiva este trabajo: ¿Quién podrá producir y qué precio tendrá esta vacuna salvadora?

Es que desde la finalización de la ronda Uruguay del G.A.T.T., en la que una vez más se discutieron las normas aplicables al comercio internacional y se estructuró la Organización Mundial del Comercio, se extendió a todos los países la obligación de conceder patentes sobre medicamentos (1994).

En el caso de Argentina, ese acuerdo internacional obligó a derogar la antigua ley nacional de patentes número 111 que impedía el patentamiento de medicamentos y a dictar una nueva ley que lo permitiera (la 24.481 de 1995).

Desde ese momento, es claro que, tanto en la Argentina como en el resto de los países adherentes a la O.M.C. (164 países y 20 observadores), la producción de medicamentos dejó de ser libre y quedó sometida a las restricciones derivadas de la propiedad intelectual.

Un monopolio

En otras palabras, creado un nuevo fármaco o vacuna, el laboratorio creador o el laboratorio cesionario de los derechos del investigador, pasa a detentar un monopolio de explotación del mismo, con derecho a impedir que otro laboratorio o aún cualquier Estado puedan producirlo y distribuirlo. Monopolio que inevitablemente permite fijar un mayor precio al fármaco.

Como fácilmente se deduce de lo anterior, los derechos de propiedad intelectual, en concreto el derecho del inventor, entran en contradicción con otro derecho, el derecho a la salud de toda persona, que es reputado un derecho humano fundamental.

Si se quiere, esta pelea, sitúa en una esquina del ring a la Organización Mundial del Comercio y en otra a la Organización Mundial de la Salud.

Precisamente la O.M.S., China y la Unión Europea han propuesto que una futura vacuna contra el coronavirus sea calificada como “bien público mundial”, o sea que quede excluida del régimen de patentamiento, lo que posibilitaría un acceso universal, rápido e igualitario a la misma. Empero tanto Estados Unidos como el Reino Unido se han opuesto a esta iniciativa.

Demás está decir que la forma en que quede resuelta esta controversia, traerá aparejadas graves consecuencias. A nadie escapa que enmarcada una vacuna bajo el sistema de patentes, sólo los países ricos, o mejor dicho sólo los habitantes pudientes de los países ricos podrán acceder a la misma.

Hasta la aparición del Covid 19, no hay duda que la controversia entre comercio y salud tuvo un claro vencedor y éste es el comercio. Los estudios estadísticos enseñan que la industria farmacéutica orienta un 90% de sus inversiones en investigación y desarrollo a las necesidades del 10% de la población mundial y a la inversa las enfermedades que aquejan al 90% de la población reciben apenas el 10% de esa inversión. La Big Farma, como se la llama, no invierte en poblaciones con bajo poder adquisitivo o en enfermedades que tienen baja incidencia en la población.

Si trasladamos este modelo a la fabricación de una vacuna para neutralizar el Covid 19, es casi seguro que sólo el 10% de la población mundial podrá alcanzar los beneficios de la misma.

Queda fuera de toda duda, que la crisis humanitaria global amerita una solución legal de excepción y de hecho ya existen vacunas excluidas del régimen de propiedad intelectual. En los últimos 50 años se ha producido la vacuna antigripal por parte de una red de laboratorios en 110 países, financiada casi en su totalidad por gobiernos y fundaciones. También es conocido el caso de la vacuna contra la polio y la postura de su inventor Jonas Salk, renunciando en 1955 a su patentamiento y dejando de ganar por ello, según las estimaciones conocidas, 7 mil millones de dólares.

No aparece tolerable respaldar un monopolio que, aunque pueda tener amparo legal, costaría millones de vidas.

De todas formas, resulta pertinente agregar que la discusión relativa a la interrelación entre los derechos de patentes y los derechos humanos no es novedosa. Precisamente el objeto de la última ronda de negociaciones sobre comercio internacional, la ronda iniciada en el año 2001 en la ciudad de Doha, tuvo ese propósito.

En la declaración final de esa ronda se reconoció el efecto de los derechos de propiedad intelectual sobre los precios de los medicamentos y que los acuerdos de la ronda Uruguay sobre tal propiedad, no impedían, ni deberían impedir que los estados miembros de la O.M.C. adopten medidas para proteger la salud pública.

De no lograrse la exclusión de la vacuna contra el Covid 19 del sistema internacional de patentes -resultado penoso para la humanidad- dentro del sistema las únicas medidas a adoptar por los estados se centran en el instituto de las licencias obligatorias.

Esta herramienta jurídica permite en los supuestos legalmente previstos, autorizar el uso de una patente sin el consentimiento de su titular, en síntesis, fabricar el producto patentado sin autorización del inventor o del cesionario de sus derechos. Precisamente la ley nacional de patentes 24.481 en su art. 45 establece que “EL PODER EJECUTIVO NACIONAL podrá por motivos de emergencia sanitaria o seguridad nacional disponer la explotación de ciertas patentes mediante el otorgamiento del derecho de explotación conferido por una patente; su alcance y duración se limitará a los fines de la concesión”

Finalmente la ley 27.541 de “Solidaridad social y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública” dictada en diciembre de 2019 parece anticiparse a los hechos, ya que aún no conocida la pandemia en su art.70 faculta “al Ministerio de Salud para establecer un mecanismo de monitoreo de precios de medicamentos e insumos del sector salud y de alternativas de importación directa y licencias compulsivas u obligatorias, frente a posibles problemas de disponibilidad o alzas injustificadas o irrazonables que afecten el acceso de la población a los mismos de manera que puedan poner en riesgo su salud”.

En resumen, es de esperar que la ansiada vacuna contra el Covid 19 quede excluida del régimen de patentamiento aplicable a los fármacos en general. De no lograrse un acuerdo internacional en este sentido, Argentina deberá recurrir sin titubeos y con toda la energía necesaria, al instituto del licenciamiento obligatorio.

(*) Ex profesor de la Universidad Nacional de Mar del Plata y ex juez de la Provincia de Buenos Aires.