Por Roberto Atilio Falcone* y Leandro Massari**

De confirmarse la hipótesis de la acusación (fiscalía y particular damnificado) de acuerdo a los alegatos que han sido televisados públicamente y el material probatorio que allí se expuso (esencialmente videos del momento exacto del crimen), el Tribunal Oral Criminal N° 1 de Dolores podría determinar la coautoría de todos los intervinientes en un homicidio agravado e imponer ocho prisiones perpetuas.

El caso

El 18 de enero del año 2020 en la ciudad de Villa Gesell, ocho sujetos (Máximo Thomsen; Ciro Pertossi; Enzo Comelli; Matías Benicelli; Blas Cinalli; Ayrton Michael Viollaz; Lucas Pertossi y Luciano Pertossi) luego de tener un altercado con Fernando Báez Sosa dentro del local bailable “Le Brique” decidieron interceptarlo por la espalda y propinarle de manera simultánea dos golpes de puño de cada lado de la cara produciendo la caída de Báez Sosa de rodillas e inconsciente y, una vez indefenso, abalanzarse sobre él para comenzar a propinarle golpes de puño y patadas en su rostro y cuerpo, tanto a él como a sus amigos, causándole lesiones corporales internas y externas, las cuales provocaron su deceso en forma casi inmediata.

Que según relataron públicamente los propios testigos presenciales del hecho que declararon en el juicio oral, los agresores durante su accionar, vociferaban a viva voz a la víctima, algunas manifestaciones tales como: “…dale cagón, levantate…”, “…a ver si volvés a pegar negro de mierda…”, expresando uno de ellos a un tercero que pretendió defender a la víctima, “…quedate tranquilo, que me lo voy a llevar de trofeo…”.

Por otra parte, algunos integrantes del grupo agredieron físicamente a los amigos de Fernando, los cuales estaban parados junto a él, aplicándoles golpes de puño y patadas mientras pretendían ayudar a la víctima causándole a alguno de ellos lesiones corporales.

Por último, también nos encontramos en el caso con que alguno de los acusados filmó de manera previa (al primer golpe) y durante el asesinato de Báez Sosa.

La coautoría como un momento de representación conjunta

En el derecho penal argentino la intervención en el delito puede darse a título de autor, coautor, o participación como instigador o cómplices, estos a su vez pueden ser primarios o secundarios según su aporte a la comisión del delito sea esencial o fungible.

En el caso del homicidio de Báez Sosa está en discusión si los intervinientes son coautores o autores paralelos de la muerte violenta de la víctima. Ello, porque en infinidad de notas periodísticas se pregunta, ¿quiénes le pegaron a la víctima?, ¿quién dio el golpe que produjo la muerte?, ¿había intención de matar por parte de los agresores?, y otra serie de interrogantes que, conforme sucedieron los hechos, a nuestro juicio resultan irrelevantes.

Si la doctrina penal y el propio codificador construyeron el concepto de coautoría, resulta lógico suponer que el coautor no realiza el tipo penal de homicidio en su totalidad; de lo contrario la construcción sería innecesaria.

Por lo tanto, debe definirse ¿qué es la coautoría? Y según la doctrina más avanzada la coautoría en la intervención plural en la comisión del delito, realizada luego de que los intervinientes tomen la decisión común de ejecutar el hecho. Si ello es así, en la coautoría hay un momento de representación en el que el aporte de uno de los coautores o mejor dicho las acciones que éste emprende, los representa a todos (representación recíproca de aportes). Dicho esto con un ejemplo; si A y B entran a una panadería y mientras A amenaza con un arma de fuego cargada al panadero B sustrae el dinero de la caja registradora, en estas circunstancias, si no existiera la coautoría, A respondería por el delito de amenazas coactivas y B por el hurto del dinero. Sin embargo todos sabemos que A y B realizan un robo con armas.

La coautoría permite en función de la decisión conjunta a cometer el hecho que A también resulte responsable de la sustracción del dinero por parte de B y que, a su vez, B resulte responsable de las amenazas coactivas proferidas por A, en definitiva ambos ejecutan un robo calificado por el uso de armas de fuego, aunque cada uno lleva a cabo un tramo de la ejecución del hecho.

En el caso del homicidio de Báez Sosa acontece lo mismo. Aquí los intervinientes toman la decisión de cometer el hecho, razón por la cual, los golpes que le dan algunos de los intervinientes a la víctima los representa a todos. Es como si todos lo golpearan al mismo tiempo y ello porque en definitiva la coautoría es una expresión mancomunada de sentido.

Los coautores se posicionaron en contra del ordenamiento jurídico mediante la previa decisión común a cometer el hecho y lo apoyaron desde distintas posiciones, unos golpearon a la víctima inconsciente hasta matarla, otros filmaron y golpearon y un tercer grupo reforzó anímicamente con su presencia lo que hacían los ejecutores materiales, además de bloquear cualquier intento de auxilio a la víctima. Entonces, quién pego más o menos y quiénes no pegaron deviene intrascendente para la coautoría, no para la individualización de la pena, que es otro tema.

De no confirmarse la hipótesis de la acusación (donde sostuvieron que los ocho intervinieron materialmente sobre el cuerpo de Fernando) los ejecutores que no le pegaron a Báez Sosa con su presencia hicieron un aporte vinculante a la comisión del delito, y si no estaban de acuerdo con lo que sucedía debieron hacerlo saber mediante conductas aislantes, por ejemplo, gritarles a los agresores que pararan, que iban a matar a la víctima, o involucrarse haciendo cesar el ataque mediante su intervención física, interponiéndose entre los agresores —sus amigos— y la víctima. Nada de eso hicieron, por lo tanto, decir ahora que no estaban de acuerdo, ni siquiera permite a nuestro juicio transformarlos en cómplices porque el cómplice es quien suministra un aporte al autor del delito, es una contribución desde afuera, periférica, y aquí resulta claro que todos estaban de acuerdo en golpear a la víctima, llevarse un trofeo, en definitiva le pegaban a “un negro de mierda”.

Si el hecho es alevoso lo decidirá el tribunal en función de la prueba rendida en el juicio, su realización, a traición, sobre seguro y sin riesgo debe haberse buscado desde el inicio, podría ser desde que se dio la voz de ataque luego de que se retirara la policía del lugar del suceso.

Otro tanto ocurre con la agravante del concurso premeditado de dos o más personas. La prueba recibida en el debate oral seguramente entregará a los jueces una imagen fresca de los requerimientos que tornan procedente o no la agravante.

Por último, cualquier persona razonable sabe que pegarle patadas en la cabeza a quien está en estado de indefensión puede ocasionarle la muerte. Confiar en que ello no sucederá o decir que nunca se pensó en matar no hace menos responsable al coautor y tampoco el juez puede salir a la caza de los pensamientos internos de los acusados quienes no llevan un espejo en el pecho que los expresen; ellos conocían las consecuencias de su obrar o las debían conocer, no se puede jugar a la lotería con la vida de las personas y con esto alcanza para reprocharles la muerte violenta de la víctima.

* Profesor Titular de Derecho Procesal Penal. Universidad Nacional de Mar del Plata.

** Profesor ayudante de Derecho Penal II. Universidad Nacional de Mar del Plata.