Como la Argentina es un país acostumbrado a las desmesuras, no llama la atención que un fiscal impulse una acción penal contra el Presidente por lo que son actos propios de su gobierno. Existen varios antecedentes similares en los que, aun con sus particularidades, los jueces tomaron diferentes caminos.

a) ayer, se conoció la resolución del juez Daniel Rafecas desestimando la denuncia formulada por el diputado Héctor Recalde y otros integrantes del bloque de diputados del Frente para la Victoria contra Mauricio Macri, Alfonso Prat-Gay y Federico Sturzenegger acusados de la política del Banco Central de esterilización de los excedentes monetarios por vía del uso de letras del Tesoro (LEBAC).

b) el caso del juez federal Claudio Bonadio, quien con argumentos muy diferentes a los de Rafecas en cuanto a la judicialización de los actos de gobierno, procesó a la ex presidenta Cristina Fernández por la política cambiaria del Banco Central. Desde entonces, se ha normalizado la práctica de acudir a la justicia penal para dirimir lo que son claros conflictos de poder, es decir, interpretaciones sobre las facultades constitucionales de cada órgano o poder del Estado.

c) la desestimación de la denuncia del fiscal Alberto Nisman contra la ex presidenta por “encubrimiento” al propiciar un tratado con Irán. Cuando un juez comprueba que los hechos denunciados no se ajustan a un tipo penal, se debe proceder al archivo de la causa sin necesidad de abrir investigación alguna.

d) hace pocos días, el presidente Mauricio Macri y algunos de los integrantes de su Gabinete han quedado imputados en otra causa por haber firmado un Decreto que extiende los beneficios del blanqueo de capitales a familiares de funcionarios públicos. La denuncia, presentada por la diputada de Libres del Sur, Victoria Donda, fue admitida a trámite por el fiscal Guillermo Marijuan.

Leyes y reglamentos

No hay muchos países en el mundo donde se enjuicie penalmente al Presidente por haber emitido un Decreto que supuestamente contradice la Ley que reglamenta. En el dictamen de Marijuan, presentado ante al juez federal Ariel Lijo, el fiscal considera que debe ser impulsada una investigación penal por haberse incurrido, presuntamente, en un delito de “abuso de autoridad”.

Además de Macri, la denuncia comprende al jefe de Gabinete, Marcos Peña y también al ministro Prat-Gay. Para el fiscal, “es inconcebible que el Poder Ejecutivo haya redactado un Decreto que modifica el Decreto que reglamenta la Ley que se aprobó en el Congreso, cuando la misma plantea claramente que los familiares de funcionarios públicos no pueden participar de la operación”.

Desde que el conde de Romanones hiciera famosa aquella frase que decía “hagan ustedes las leyes y déjenme a mí hacer los reglamentos” no han sido pocas las ocasiones en las que el Poder Ejecutivo se ha excedido en el uso de sus facultades reglamentarias. Esto acontece en todos los países del mundo.

Si el Decreto del PEN excede la letra o el “espíritu” de la norma, es una cuestión interpretativa, que generalmente da lugar a una declaración judicial por el órgano llamado a pronunciarse. Si se considera que ha habido extralimitación, simplemente procede a declarar la nulidad de la norma inferior, pero que en ningún caso esta declaración ofrece base para iniciar un proceso penal.

En el estado de derecho, el diseño constitucional prevé un sistema de equilibrio político horizontal entre distintos poderes que tienen distintas competencias y operan con funciones diferenciadas. Es habitual que entre estos poderes se produzcan interferencias y conflictos.

En los países europeos la labor de resolver los conflictos entre poderes queda en manos de un Tribunal Constitucional, al que le toca llevar a cabo una eminente función política dirigida a preservar el principio de la división de poderes. De modo que si la ilegitimidad de un Decreto deriva de la violación del reparto de competencias entre el Ejecutivo y el Legislativo, es un tribunal especial el llamado a dirimir el conflicto político-interpretativo que, a lo sumo, puede terminar en la declaración de nulidad de la norma inferior.

Como en la Argentina se carece de un mecanismo jurídico de resolución del tipo que ofrece un Tribunal Constitucional, el conflicto entre órganos da lugar aquí a un largo proceso que se inicia con la declaración de inconstitucionalidad por un juez de primera instancia civil o administrativo y termina con un fallo de la Corte Suprema. Se trata de un sistema claramente imperfecto, que demanda demasiado tiempo y genera, por consiguiente, una marcada inestabilidad jurídica.

Sin embargo, es evidente que la falta de un poder arbitral, no debiera transfigurar conflictos civiles o administrativos de poder en causas penales ni hacer de los jueces penales los intérpretes habituales de la constitucionalidad de las resoluciones del Poder Ejecutivo.

Actualizar la constitución

La “judicialización de la política”, que tiene lugar cada vez con más frecuencia en la Argentina, revela la conveniencia de actualizar nuestra decimonónica Constitución Nacional.

Si bien desde el punto de vista funcional no existe una diferencia esencial entre el control de constitucionalidad ejercido por un Tribunal Constitucional o el que opera a través de la Corte Suprema de Justicia -o una sala especial de la Corte como acontece en algunos países latinoamericanos- las ventajas de un Tribunal Constitucional especializado son innegables.

Permite diferenciar la función estrictamente judicial de la Corte, como intérprete último del derecho, de la función más política que cumple un Tribunal Constitucional y evitaría, al menos, la ridícula estratagema de enmascarar bajo denuncias penales lo que son simples conflictos de competencia derivados del principio de división de poderes, habituales y frecuentes en una democracia dinámica y moderna.