Por Eduardo Raimundo Hooft (*)

El Reino de los Países Bajos se ha erigido en la pionera en la lucha para prevenir los efectos devastadores que está provocando el cambio climático, causado principalmente por la emisión de los gases contaminantes, cuya estrella es el CO2.

Dos sentencias dictadas por los Tribunales neerlandeses constituyen un hito en la historia del derecho ambiental, con proyecciones internacionales en el futuro inmediato.

Primero. La sentencia contra el Gobierno. Tribunal Supremo de Países Bajos (Fundación Urgenda)

En el 2019, el máximo tribunal de justicia de Holanda confirmó las dos sentencias anteriores que ordenaban al Gobierno a reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero -causantes del calentamiento global-, al menos, un 25% para finales de 2020 respecto a los niveles de 1990.

La Fundación Urgenda es una organización ecologista que, al amparo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma (1950) en 2013 inició un juicio contra el Estado neerlandés. En tres instancias judiciales triunfó Urgenda (2015, Primera Instancia; 2018, Segunda Instancia y 2019, Tribunal Supremo).

Seguramente ha pesado en la decisión el Informe de 2018 del Panel de Expertos de Cambio Climático que asesora a la ONU, que denunciara un calentamiento global de 1,5°C y urgiera reducir los gases de efecto invernadero para lograr limitar al máximo la temperatura, y con ella, sus efectos más devastadores.

El Gobierno de Países Bajos se defendió durante el juicio argumentando que los tribunales debían respetar la separación de poderes, ya que la protección del medio ambiente es competencia exclusiva del Parlamento.

La justicia fue clara: los representantes políticos “tienen la obligación de proteger a la ciudadanía contra actividades industriales dañinas, y si no actúa, la actual generación verá peligrar su vida y su vida familiar”.

La sentencia produjo un efecto inmediato: el Gobierno neerlandés presentó un Pacto Nacional del Clima para reducir en un 49% las emisiones de gases de efecto invernadero para 2030, y en un 95% para mediados de siglo y en 2021. Aprobó una ley que prohíbe el uso de carbón en la producción de electricidad, en la que se detalla que las plantas de carbón construidas en la década de 1990 deben dejar de quemar carbón para el año 2025, mientras que las plantas más nuevas deben dejar de hacerlo para el año 2030.

Se trata del primer caso de litigio climático en un país de la Unión Europea (UE) y sienta un precedente para que en los restantes países de la UE se presenten demandas similares contra los gobiernos, reclamando se adopten medidas para prevenir una catástrofe climática.

Segundo. La sentencia contra una empresa (SHELL)

Un tribunal de La Haya, Países Bajos (Holanda), atendió una demanda interpuesta en 2019 por Amigos de la Tierra Países Bajos (Milieudefensie) junto a otras seis organizaciones, ente ellas Greenpeace y ActionAid y con el apoyo de más de 17.000 ciudadanos neerlandeses.

Se acusó a Shell de no hacer lo suficiente para alinearse con el Acuerdo de París de lucha contra el cambio climático y denunció la “destrucción del clima” por parte de la compañía, una de las mayores petroleras del mundo.

No se reclamaba dinero, sino un cambio en la política de Shell.

La sentencia obliga a la multinacional anglo-holandesa a recortar sus emisiones aceptando el marco impuesto por el Acuerdo de París: deberá reducir un 45% sus emisiones de CO2 (dióxido de carbono) en los próximos diez años respecto a 2019.

Es la primera vez que un tribunal obliga a una multinacional a asumir su responsabilidad en la crisis climática y a reducir sus emisiones. La Shell emite nueve veces más CO2 que todo Países Bajos junto y se encuentra entre las diez empresas más contaminantes del mundo.

El fallo, no obstante, le deja a SHELL una puerta abierta para atenuar sus obligaciones: que compense sus daños con proyectos que ayuden a la absorción de CO2, descontando de las emisiones las capturas de carbono realizadas por planes financiados por la misma empresa.

La sentencia deja en claro que no rige más el principio de “legalidad nacional”, porque aunque la legislación del país donde se emite, guarde silencio y los gobiernos hagan poco o nada, igualmente las compañías tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos y deben cumplir con la política global del clima.

Además, la justicia tuvo en cuenta el total de emisiones de la Shell, no solamente las generadas en el territorio neerlandés, confirmando que se trata de un problema global o mundial, y que requiere de un examen y solución del mismo tipo.

Shell pretendía eximirse de responsabilidad, al amparo del argumento de que no era parte del Acuerdo de París (firmado por Estados y por organizaciones económicas regionales). La sentencia rechazó esta excusa, sentando la premisa de que ciertos principios y normas rigen y obligan a todos sin excepción, sean o no partes de la convención. Nos recuerda los casos “Barcelona Traction” 1970 (Bélgica y España) y “Namibia” 1971 (Opinión Consultiva por el Apartheid en Sudáfrica, en los cuales la CIJ dijo que ciertos derechos humanos son preexistentes e inderogables, y que obligan a todos los Estados del mundo, aunque no sean partes del tratado que los contiene (sobre el genocidio, la esclavitud, la discriminación racial).

Nótese que se ha trasladado a los particulares (Shell, en este caso), el respeto del cuidado ambiental, fuente de obligaciones exigibles por cualquier ciudadano del mundo.

Tercero. Fundamentos de la sentencia que condena a SHELL: el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Acuerdo de París sobre Cambio Climático.

La sentencia de la jueza Larisa Alwin del Tribunal de La Haya tiene dos sustentos jurídicos básicos: el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Acuerdo de París sobre Cambio Climático.

A) Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950).

Las dos normas más importantes citadas por el Tribunal de La Haya son el derecho a la vida y el respeto a la vida privada y familiar.

Derecho a la vida
El CEDH 1950 no prohíbe la pena capital, pero la privación de la vida solamente es admitida en los casos de defensa de una persona contra una agresión ilegítima; para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente o para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección (art. 2 CEDH).

Respeto a la vida privada y familiar
Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino, en tanto y en cuanto, esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
Si la injerencia en la vida privada y familiar está vedada a la autoridad pública, con mayor razón lo estará para los particulares (caso Shell).

B) Acuerdo de París sobre Cambio Climático

El 12 diciembre de 2015, en la COP21 de París, las Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, aprobada en la Cumbre de la Tierra (Rio/Nueva York 1992) alcanzaron un acuerdo histórico para combatir el cambio climático y acelerar e intensificar las acciones e inversiones necesarias para un futuro sostenible con bajas emisiones de carbono.

El Acuerdo de París entró en vigor el 4 de noviembre de 2016 después de que se cumpliera el llamado “doble criterio” (ratificación por 55 países que representan al menos el 55% de las emisiones mundiales).

A la fecha el Acuerdo rige para 189 países que lo aprobaron, sobre un total de 195 que lo firmaron. También pueden ser parte las organizaciones económicas regionales (la Unión Europea lo es).

La UE hizo una “declaración” al ratificar el Acuerdo señalando que asumía las obligaciones contenidas en el Acuerdo, para lograr los objetivos tendientes a preservar, proteger y mejorar la calidad del medio ambiente, la protección de la salud, la prudente y racional utilización de los recursos naturales, para tratar a nivel internacional los problemas medioambientales de carácter regional o mundial, y en particular para combatir el cambio climático. Los Estados Unidos tuvieron una conducta fluctuante. En un primer momento, aceptaron el Acuerdo. Luego anunciaron que se retiraban del mismo (presidencia de Trump en 2017), terminando con su adhesión definitiva en 2021 (presidencia de Joe Biden).

El “decálogo” del Acuerdo de París es el siguiente:

1. TEMPERATURA: limitar el aumento de la temperatura mundial por debajo de los 2°C hasta llegar a 1,5 grados (comparado con la temperatura mundial existente en la era pre industrial, circa 1750).
2. PUNTO MÁXIMO DE EMISION Y NEUTRALIDAD CLIMÁTICA: un tope para las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) para lograr un equilibrio entre las emisiones antropógenas (por la acción del hombre) y la absorción por los sumideros de GEI en la segunda mitad del siglo.
3. MITIGACIÓN: las partes se comprometen a cooperar, mediante las NDC (Nationally Determinated Contributions/contribuciones determinadas a nivel nacional por cada país), que se comunicarán cada 5 años. Serán aportes progresivos en más. Argentina en su informe NDC de 2015 anunció una mitigación incondicional consistente en reducir un 15% las emisiones del país de 2020 a 2030.
4. SUMIDEROS Y DEPÓSITOS. Conservar y mejorar los sumideros y depósitos de GEI, incluyendo la biomasa, los bosques y los océanos, y otros ecosistemas terrestres, costeros y marinos.
5. PARTICIPACIÓN VOLUNTARIA. Cooperación entre las partes con “mayor ambición ambiental” y adopción de los principios de la integridad ambiental, la transparencia y una contabilidad sólida para cualquier cooperación que implique la transferencia internacional de los resultados de la mitigación.
6. ADAPTACIÓN. Con el fortalecimiento de la resiliencia (la capacidad de un ecosistema para responder frente a las agresiones, evitando el daño y reponerse rápidamente) y la reducción de la vulnerabilidad al cambio climático.
7. DAÑOS. Evitar, reducir al mínimo y hacer frente a los daños relacionados con el cambio climático. El desarrollo sostenible ayuda a reducir las pérdidas y daños. Remite al Mecanismo Internacional de Varsovia para tratar con los efectos adversos del cambio climático (aprobado por la COP/19, 2013).
8. RECURSOS FINANCIEROS Y TECNOLÓGICOS. Los países desarrollados deben apoyar a los países en desarrollo para construir un futuro limpio y resistente al clima, con apoyo tecnológico y financiero. Se debe lograr un equilibrio entre la adaptación y la mitigación.
   El Acuerdo de París remite al Mecanismo Financiero del CMNUCC, con su Fondo Verde del Clima (GCF). Enfatiza en la educación, la formación, la sensibilización y participación del público y el acceso público a la información sobre el cambio climático.
9. TRANSPARENCIA. Transparencia y contabilidad, información sobre mitigación, adaptación y apoyo. La información presentada por cada parte se someterá a un examen internacional de expertos técnicos.
   El cumplimiento y control se hará de manera no contenciosa y no punitiva.
10. BALANCE MUNDIAL. Balances de lo hecho cada 5 años. El primero en 2023 para evaluar el progreso colectivo.

Cuarto. La resolución de los conflictos medioambientales

Para resolver los conflictos por daños o agresiones al medio ambiente, el Convenio Marco de la ONU sobre Cambio Climático (Río, 1992) prevé que el asunto sea dirimido por la Corte Internacional de Justicia o que sea resuelto por medio de árbitros.

Países Bajos dio el ejemplo otra vez. Al ratificar el Acuerdo de París, declaró que aceptaba la intervención obligatoria de la CIJ o el Arbitraje, ya sea para actuar como actor o como demandado.

La CIJ ha intervenido en varios casos en que se discutía sobre el medio ambiente, el uso de aguas internacionales y la contaminación. Cito el caso de los “Ensayos Nucleares” franceses en el Pacífico (Australia y N. Zelanda c. Francia, 1973/1978), de la represa sobre el río Danubio “Gacykobo c. Nagymaros” (R. Checa c. Eslovaquia, aún en curso), de la Amenaza o Empleo de Armas Nucleares, Opinión Consultiva emitida por la CIJ a pedido del Consejo de Seguridad y de la OMS, 1993, de las Papeleras sobre el Río Uruguay/Gualeguaychú (Argentina c. Uruguay), o del Río Silala (Chile c. Bolivia, en trámite, 2021).

Como la CIJ fue creada en 1945, al nacer la ONU, los problemas ambientales no habían trascendido aún, y ello obliga al Tribunal a realizar esfuerzos de adaptación a esta nueva realidad. Se creó una Sala Especial para las demandas ambientales dentro de la misma Corte, compuesta de un número reducido de jueces, pero aún no fue convocada en ningún caso, prefiriendo los Estados la actuación en pleno del Tribunal integrado por 15 jueces.

Como ante la CIJ solamente pueden litigar los Estados, excluyendo a los particulares y a otras entidades como las organizaciones económicas regionales, a estos solamente les queda elegir el arbitraje o bien optar por una acción judicial estatal.

En el ámbito de la UE, el tema de la competencia está previsto en el Reglamento de la CE 1215/2012 que permite a la víctima accionar contra el responsable, ya sea ante los jueces del Estado donde se produjo o se pudo producir el daño o ante los tribunales del Estado donde el demandado tiene su domicilio (TJCE, “Minas de Potasio de Alsacia” en Francia, que contaminaron las aguas del Rin en Holanda dañando la agricultura-1976-; Opinión Consultiva requerida por Países Bajos al TJCE, Zuid Chemie/ Philippo’s, 2009).

Tanto el “delito a distancia” (acción en un Estado y daños en otro Estado) como los “daños plurilocalizados” (daños en varios Estados), constituyen un fenómeno común en los problemas ambientales, en los cuales pueden coexistir varios Estados y/o particulares como causantes de los daños y varios Estados y/o particulares como víctimas, planteando serios problemas de jurisdicción y de la ley aplicable, pudiendo darse el caso de litigios simultáneos en distintos países, con jueces que aplican leyes distintas y sistemas de responsabilidad diferentes.

Un caso emblemático fue el de la fábrica de pesticidas Union Carbide in Bhopal, India (1984) que liberó 30 toneladas de gases altamente tóxicos sobre las precarias viviendas aledañas. La nube de gas venenoso mató a 15.000 personas y causó graves daños en la vista y en la garanta de otros miles, y deformaciones en los niños engendrados por padres afectados. Hubo demandas en la India y en los EE UU, reinando una gran disparidad de criterio en cuanto a los montos de las indemnizaciones (bajas condenas en la India y cuantiosas en los tribunales norteamericanos). Aún permanecen enterradas miles de toneladas de material tóxico en Bophal, contamimando el suelo y las aguas.
El panorama judicial es complejo. Si la demanda es de un Estado contra otro Estado, solamente puede actuar la CIJ ( salvo que ellos opten por el arbitraje).

Si la demanda la inicia un particular puede litigarse ante tribunales nacionales (caso este de la Shell), pero también podría actuar el Tribunal de Estrasburgo o Tribunal Europeo de Derechos Humanos y eventualmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien velará por la primacía del derecho comunitario y el respeto de los derechos reconocidos a los particulares en el Convenio de Roma de 1950, incluidas sus Opiniones Prejudiciales.

Si el caso se planteara ante los tribunales de un Estado americano, los ciudadanos podrían llegar hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos, previo agotamiento de las instancias nacionales y previo dictamen favorable de la Comisión de la Corte. Para Argentina, luego de una sentencia contraria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Pronóstico

Pronostico que se multiplicarán las demandas fundadas en el derecho humano esencial a vivir en un mundo saludable y limpio, amenazado por el cambio climático, causado por los grandes contaminantes y emisores de los gases de efecto invernadero (CO2, metano, CFC,etc.) ante los tribunales estatales nacionales. A la fecha, son más de 18.000 los juicios en trámite contra Estados y contra empresas. Las primeras sentencias favorables vieron la luz en Países Bajos y en Alemania, en los cuales existe una clara conciencia ambiental a nivel ciudadano, obligando a sus gobiernos y a las empresas a actuar prontamente antes que sea demasiado tarde.

Es gratificante advertir que la Justicia de Países Bajos funciona con absoluta independencia respecto de los otros poderes del Estado, aún cuando la demandada sea una empresa de enorme poderío económico, como la Anglo Dutch Co. cuyo capital pertenece a las casas reinantes en ambos países (Países Bajos y el Reino Unido) y que contribuye con cuantiosas sumas de dinero para el funcionamiento del Estado neerlandés.

Es de esperar que la sentencia de la jueza Larisa Alwyn de La Haya sea confirmada en las instancias de apelación. El caso es similar al ya fallado por el Tribunal Supremo, diferenciándose solamente en que en lugar de ser un Estado el demandado (Países Bajos), lo es un particular ( Shell).

Es que se ha tendido un puente entre el derecho internacional público y el derecho privado, incluyendo el derecho internacional privado, lo cual no debe llamar ya la atención, si se examina la jurisprudencia de la CIJ recaída en los casos “Ensayos Nucleares en el Pacífico”, “Avena”, “LaGrand”, “Burkina Faso”, y en sus Opiniones Consultivas emitidas en los casos de “La Legalidad de la Amenaza y Uso de las Armas Nucleares” y sobre todo en el asunto de la ilegalidad de la Construcción de un Muro en la Palestina Ocupada, por parte de Israel, en los cuales la CIJ no tuvo reparos en invocar en apoyo de sus decisiones, la Convención de la ONU de Derechos Civiles y Políticos, la Convención de la ONU sobre Relaciones Consulares y la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, convenciones en las cuales los sujetos protegidos son personas humanas individuales y no Estados.

(*) Profesor de Derecho Internacional