Por Eduardo Raimundo Hooft

En el año 2013, Bolivia demandó a Chile ante la Corte Internacional de Justicia, máximo órgano judicial de la ONU, reclamando una salida soberana al mar, con resultado adverso. En el año 2016, se invirtieron los roles: Chile inició un juicio contra Bolivia, para que la Corte reconozca el carácter de “curso de agua internacional”, del río Silala (que Bolivia considera propio en su totalidad). Veamos los dos casos, brevemente.

Primer caso: Bolivia contra Chile: “Obligación de negociar una salida al Océano Pacífico”.

Bolivia llegó a la CIJ con un objetivo expreso y un objetivo oculto. El objetivo expreso, era que Chile tenía la obligación de negociar con Bolivia, de buena fe y de manera efectiva, un acceso plenamente soberano al Océano Pacífico.

El objetivo oculto, el leit motiv boliviano, era lograr la revisión o anulación del Tratado de 1904, que había fijado la frontera entre los dos países-finalizada la Guerra del Pacífico de 1879- y que dejó a Bolivia sin costa marítima.

La labor de la CIJ

La CIJ era competente porque los Estados americanos habían firmado el Pacto de Bogotá de 1948, por el cual se comprometían a resolver sus controversias en forma pacífica, siendo la vía judicial ante la CIJ uno de los mecanismos posibles.

Pero como este Tratado excluía de la jurisdicción de La Haya los asuntos que ya habían sido resueltos con anterioridad por medio de un arreglo, de una sentencia o de un laudo, Bolivia se vio impedida de pedir la revisión del Tratado de Paz de 1904 firmado entre ambos países, que incluía justamente la materia de la salida al mar, optando por una vía oblicua o indirecta, la de obligar a Chile a negociar dicho acceso costero.

Chile advirtió el propósito oculto de Bolivia (de recuperar una porción de la costa perdida en la guerra), y opuso la excepción de incompetencia de la Corte para tratar esta materia.

La Corte rechazó el planteo chileno, pero dejó en claro que no se ocuparía de este punto crucial (un sitio en la costa), porque esto no había sido solicitado de modo expreso por Bolivia, limitando su intervención al examen de si Chile estaba obligada o no a negociar con Bolivia, y en su caso, si Chile había faltado a ese compromiso.

Pero la CIJ adelantó que, aún si encontrara que Chile tenía la obligación de negociar, no le correspondería pronunciarse sobre el resultado de tal negociación. De esta manera, el objeto quedó reducido a una obligación de medios y no de resultado.

Los antecedentes del juicio

En 1879 Chile se enfrentó con Bolivia y con Perú, en la llamada Guerra del Pacífico. Las razones invocadas fueron la disputa por los salitrales de Atacama o por el guano costero, requerido para restablecer la productividad agrícola de las tierras agotadas, principalmente en el Reino Unido. Recordemos que Argentina disputó con Chile por algo similar, la carga de guano en las costas de la Patagonia, en la desembocadura del río Santa Cruz, por parte de buques
extranjeros que operaban con permiso argentino y que fueron apresadas por la Armada chilena y llevados al estrecho de Magallanes (el buque “Amelie” francés y “Devonshire” americano, 1878/9).

La reacción argentina (con el Comodoro Py) permitió conservar la soberanía en la Patagonia, consolidada en el Tratado de Límites con Chile de 1881. Este Tratado estableció la frontera por las “altas cumbres que dividen aguas”, de norte a sur, dejó el Estrecho de Magallanes a Chile-con una franja costera en la orilla norte-, dividió la Isla Grande de Tierra del Fuego y adjudicó a Chile las islas situadas al oeste de Tierra del Fuego y al sur del Canal de Beagle. Se discutió sobre el curso del Canal de Beagle y sobre la soberanía sobre las islas.

El conflicto fue dirimido por el Laudo Arbitral de 1977 ( que otorgó las islas Picton, Lennox y Nueva a Chile), laudo desconocido por Argentina, que casi llevó a la guerra con Chile en 1978, y que fuera objeto- primero- de la Propuesta Papal de 1980, de una consulta popular después y que culminó con el Tratado de Paz y Límites de 1984, que trazó una línea divisoria en el mar, fijó las ZEE de ambos países, dejó el grupo de islas citadas a Chile, trazó una línea divisoria dentro del Canal y adjudicó las islas situadas al norte de esta línea a la Argentina y las situadas al sur a Chile.

Valiosa labor pacifista del Papa Juan Pablo II y del presidente Alfonsín. Las discusiones de frontera con Chile quedaron reducidas a 24 puntos: 1. Los Hielos Continentales en Santa Cruz: resuelta por acuerdo de partes (1991); 2. La Laguna del Desierto: adjudicada a la Argentina por un tribunal arbitral (1994) y 3. Los otros 22 puntos, fueron resueltos por la negociación. Nuestro reconocimiento al Presidente Carlos Menem por su labor.

Volviendo al tema, Chile triunfó completamente en la Guerra del Pacifico. Se firmó un Pacto de Tregua de 1884, ocupando Chile la región costera boliviana (Antofagasta). Luego, el Tratado de Paz de 1904, delimitó los territorios entre Bolivia y Chile, declarando que dichos territorios ocupados eran de “dominio absoluto y perpetuo de Chile”. Chile compensó a Bolivia con dinero, la asunción de deudas y créditos y la construcción de un ferrocarril en territorio
boliviano, a cambio de la pérdida de sus costas en el Pacífico.

A su vez, Chile acordó con Perú la cuestión de las provincias-región de Tacna y Arica, quedando la primera bajo soberanía peruana y la segunda bajo soberanía chilena (1929).

La CIJ se refirió a los intercambios, declaraciones y al Acta suscrita en 1920, a la propuesta del Secretario de Estado de los EE UU Kellog de 1926 y a otros actos que, sin embargo, no fueron considerados como fundamento para obligar a Chile a negociar sobre la salida al mar. Recordó la CIJ, asimismo, que las Declaraciones y Resoluciones de la OEA, no eran vinculantes y solamente revestían un valor político. Tampoco obligaban a Chile, el “enfoque fresco de 1986-1987”, ni la Declaración de Algarve, ni la “Agenda de los 13 puntos” (si bien incluía el tema de la salida al mar).

La Corte rechazó, también, otras fuentes de la hipotética obligación de Chile de negociar con Bolivia, como la Aquiescencia (silencio o inactividad frente a un obrar ajeno con pretensiones jurídicas, como ocurre con la prescripción), las Legítimas Expectativas (esperanza inducida por la conducta desplegada por la otra parte, figura desconocida en el derecho internacional) o el Estopel (prohibición de conductas contradictorias).

En su sentencia final (2018), la Corte observa que Bolivia y Chile tienen una larga historia de diálogo, intercambio y negociaciones dirigidas a identificar una solución apropiada para la mediterraneidad de Bolivia.

Sin embargo, según la CIJ, Chile no tiene ‘la obligación de negociar con Bolivia en vistas a alcanzar un acuerdo que garantice a Bolivia un acceso soberano completo al Océano Pacífico”, señalando que tal obligación tendría que estar fundada en declaraciones bilaterales o bien en decisiones unilaterales, que no existieron como tales.

La sentencia fue adoptada por doce votos a favor y tres en contra y en la lectura del fallo de la Corte estuvo presente el presidente de Bolivia, Evo Morales.

El fallo endulza su decisión contraria a Bolivia, exhortando a las partes a continuar su diálogo por la mediterraneidad de Bolivia en “un espíritu de buena vecindad” y en busca de una solución “que ambos han reconocido ser un asunto de mutuo interés”.

La sentencia de la Corte, muestra un claro apego al derecho internacional clásico, ajeno a los sentimentalismos o emociones, a los cuales son proclives los legos, que plantean una especie de “derecho natural” inherente para los países encerrados, sin costas, de tener un acceso al mar, oponible a sus vecinos que tienen litoral marítimo, especialmente si este espacio es extenso (supuesto “derecho” que podrían reclamar países como Austria o Suiza contra Italia y Francia en Europa o Paraguay contra Argentina y Uruguay en América…).

Segundo caso: Chile contra Bolivia: el Río Silala: curso fluvial internacional

Chile demandó a Bolivia ante la CIJ en 2016 y exigió que se declare al Silala como un río internacional. Se trata de las aguas de unos manantiales en el altiplano andino a la altura de la ciudad de Antofagasta de Chile, conocidas con el nombre del Silala, aguas que surgen en Bolivia y que transitan hacia Chile.

La existencia de un río que nacía en territorio boliviano tras la línea de tregua (que dio origen luego a la frontera internacional) para llegar al río San Pedro fue descrita por primera vez por el ingeniero Holding en 1884, cuando trabajaba en la construcción de la línea férrea entre Antofagasta y Ollagüe.

De acuerdo al gobierno chileno, el mapa con la demarcación de la frontera por el Tratado de Paz de 1904, ya incluía el curso actual del Silala, lo que indicaría su reconocimiento como un río de carácter internacional.

En 1906, Chile otorgó una concesión a la The Antofagasta-Bolivia Railway Co. relacionada con el uso de las aguas del Río Silala en territorio chileno, con el fin de aumentar el caudal de agua que surtía al puerto de Antofagasta, en tanto que, en 1908, esta misma empresa obtuvo en Potosí la concesión del uso de las aguas del Silala para abastecer con agua a las máquinas del tramo del tren entre el puerto de Antofagasta y la ciudad boliviana de Oruro, siendo el primer uso registrado de sus aguas en territorio boliviano.

La compañía ferroviaria utilizó dicho recurso hasta 1961, cuando la compañía renovó su flota a petróleo diésel. Sin embargo, las aguas habrían continuado siendo utilizadas por diversas empresas del norte de Chile, principalmente la Corporación Nacional del Cobre de Chile, y por algunas empresas sanitarias de Antofagasta que la utilizan comercialmente hasta el día de hoy. De acuerdo al gobierno boliviano, estos usos habrían sido realizados sin ningún tipo de autorización, debido a que la concesión había terminado.

En 2009, los gobiernos de Evo Morales y Michelle Bachelet anunciaron que habían llegado a un preacuerdo respecto al uso de las aguas del Silala. En el acuerdo, Chile se comprometió a pagar por el uso del 50 % de las aguas del río de forma retroactiva, mientras se realice un estudio hidrológico que defina la naturaleza de las aguas. Este acuerdo nunca fue ratificado y finalmente fue descartado totalmente cuando el gobierno de Chile decidió interrumpir las negociaciones de la agenda de 13 puntos de 2010, cuyo punto 11 se refería precisamente a las aguas del Silala y los
recursos hídricos compartidos.

En abril de 2013, el gobierno boliviano inauguró un criadero de truchas que se alimenta con las aguas del río Silala, ante lo cual Chile, argumentando que el Silala es un río de carácter internacional, presentó una protesta.

El caso ante la Corte Internacional de Justicia

A inicios de 2016, Bolivia anunció que presentaría una demanda contra el estado chileno ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), debido al uso indebido de las aguas, solicitando el pago de mil millones de dólares.

Sin embargo, Chile se anticipó, y en junio de 2016 presentó su reclamo ante la CIJ, con el
fin de que esta aclare si el cuerpo de agua en disputa, es un río internacional, como afirma Chile, o
un manantial con un afluente artificial, como alega Bolivia.

En la presentación, se establece que el Silala es un río de curso internacional que nace en Bolivia, cruza la frontera hacia Chile y desemboca en el río San Pedro de Inacaliri, en la cuenca hidrográfica del Pacífico.

La Memoria chilena consta de seis tomos, donde analizan las declaraciones de Bolivia sobre el Silala, y se aportan evidencias científicas respecto a la geología, hidroquímica, geomorfológica, biología e hidrología del lugar. En 2018 Bolivia presentó su Contramemoria y a su vez, contrademandó a Chile por compensación por el uso de las aguas.

El caso continúa, y entrará en etapa probatoria. Chile tratará de probar que el Río Silala es un río y que posee un estatus jurídico de “curso de agua fluvial internacional”, en cuyo caso le asistirá el derecho de hacer un uso racional de sus aguas, con el límite impuesto por los estándares consolidados en el derecho internacional, que prohíben causar un “daño sensible” al medio acuático y ambiental, incluyendo las necesidades de las poblaciones asentadas en las orillas del Silala o que pudieren depender de sus aguas, ya sea para su consumo o para labores de regadío.

Un planteo similar-recordemos-al que se diera en el caso de las Papeleras del Río Uruguay, en que la CIJ le reconoció al país vecino el derecho de aprovechar las aguas del río, inclusive con fines industriales, bajo condición de que no se causare “daño sensible” a sus aguas, al medio ambiente en amplio sentido y a las poblaciones lugareñas, tal como lo reconocía el Estatuto del Río Uruguay de 1975, en concordancia con el Tratado Binacional de 1961 ( en 2010 la Corte falló a favor de Uruguay, autorizando la instalación y funcionamiento de las papeleras, afirmando que Argentina
no había acreditado que produjeran un grave o sensible daño al río, consolando a nuestro país con la declaración de que Uruguay “había incumplido con sus deberes formales” de notificación y consulta).

Bolivia, por su lado, intentará demostrar que Chile aprovechó de las aguas del Silala, y que tal uso se extendió por mucho tiempo, originando el deber de indemnizar económicamente a su vecino. Quedará por resolver, en caso de prosperar el reclamo boliviano, 1. La retroactividad, o sea, desde cuándo correrá la indemnización 2. El monto de la reparación.

Pronostico que la CIJ hará lugar a la demanda de Chile, declarando que el Silala es un Río Internacional (de hecho, corre parcialmente por la línea de frontera), y a la par, acogerá -al menos parcialmente- la contrademanda de Bolivia, fijando el deber de indemnizar a cargo de Chile, por el aprovechamiento de las aguas. Dejará en claro, también, que los dos Estados deben cooperar, para que el río no sufra daños sensibles, permitiendo un uso sustentable de sus aguas, con el debido cuidado del medio ambiente acuático, aéreo y poblacional.
(*)Profesor de Derecho Internacional