Resulta jurídicamente incomprensible la decisión del Gobierno de oponerse a que la jueza de la Corte Suprema, Elena Highton de Nolasco, prosiga en su cargo cuando cumpla los 75 años de edad.

Lejos de fortalecer a las instituciones judiciales, introduce en ellas un estilete discriminatorio e inconstitucional que guarda coherencia con una línea política que se aparta de los principios republicanos de una democracia.

En efecto, a lo largo de más de un año poco o nada se hizo para cubrir las 200 vacantes de cargos judiciales en los fueros federal y nacional; de evitar el éxodo de jueces probos; de fortalecer la estructura e infraestructura del Poder Judicial; de modificar radicalmente la Ley que regula el Consejo de la Magistratura que absorbe una parte sustancial del presupuesto judicial sin una contrapartida que se refleje en su funcionamiento.

Una de las garantías básicas para la actuación jurisdiccional independiente y eficaz de los jueces reside en su inamovilidad. Una vez designados conforme a derecho, no pueden ser separados de sus cargos mientras dure su buena conducta. Sólo cesan en ellos por muerte, renuncia o remoción en juicio político por mal desempeño del cargo, la comisión de delitos en la función o crímenes comunes (arts. 53, 59, 110 y 115 CN).

Esa garantía, introducida por la Constitución de 1853/60, fue la herramienta que les permitió a los jueces desarticular las presiones políticas a que fueron sometidos por algunos gobiernos constitucionales. En cambio, fue empíricamente desconocida por aquellos cuyo apego a la Constitución fue sólo formal. Por las vías de hecho o invocando los argumentos más audaces y falsos no tuvieron reparos en destituir a los jueces que no aceptaron volcar en sus sentencias los lineamientos políticos, económicos o sociales expuestos por los detentadores del poder.

La Ley que, en ejercicio de la función preconstituyente, dispuso la reforma constitucional de 1994 autorizó a la Convención reformadora a modificar el sistema para la designación de los jueces y, dentro del núcleo de coincidencias básicas, dispuso que el nombramiento de los jueces de la Corte seguía a cargo del Presidente con acuerdo de la mayoría de la totalidad de los miembros del Senado o, al menos, de los dos tercios de los presentes, no bastando la simple mayoría de ellos.

Los jueces inferiores también seguirían siendo designados por el Presidente con acuerdo de la mayoría simple de los senadores, pero previa intervención del Consejo de la Magistratura que debía presentar, con carácter vinculante, dos o tres candidatos al Presidente. Está claro que la ley no autorizó a modificar el actual artículo 110 referente a la garantía de la inamovilidad.

Sin embargo, los reformadores de 1994 desconocieron el mandato. Se apartaron del objetivo para el cual fueron convocados, y en el artículo 99, inciso 4°, establecieron que los jueces cesaban en sus cargos al cumplir los 75 años de edad, a menos que fueran objeto de un nuevo nombramiento por 5 años.

Así, la generación de los intelectuales forjada en la segunda mitad del siglo XX desconoció la inamovilidad judicial, y en su afán progresista, introdujo una discriminación arbitraria que descalifica intelectualmente a las personas que arriban a los 75 años de edad.

El tema fue correctamente resuelto por la Corte Suprema en el caso “Fayt”. Estableció que el Congreso, al declarar la necesidad de la reforma (artículo 30 CN), no incluyó entre las cuestiones susceptibles de análisis la garantía de la inamovilidad, habiendo previsto la sanción de nulidad para todas las modificaciones que realizara la Convención reformadora apartándose del temario que le había fijado el Congreso. Esto acarreaba la invalidez de la cláusula que desconocía el principio de la inamovilidad judicial.

Añadió, con toda razón, que la solución era aplicable a los jueces designados tanto antes como después de la reforma y que la invocación por los primeros de un derecho adquirido era una cuestión abstracta por haberse verificado un exceso por la Convención al ejercer las funciones que le fueron asignadas.

La interpretación debía ser esencialmente restrictiva en salvaguardia de la preservación del sistema constitucional y que mal podían existir derechos individuales adquiridos frente a los preceptos institucionales de la Ley Fundamental. Tal solución permitió la continuidad en el cargo del juez Carlos Fayt y su emblemática defensa de las instituciones republicanas frente a los embates del populismo.

La vigencia de una república democrática que presupone el Estado de Derecho impone el acatamiento del orden político al orden constitucional. La simpatía o antipatía que genera la persona de Highton de Nolasco, la forma en que fue gestado su nombramiento por el kirchnerismo, su aptitud o ineptitud para ejercer el cargo, son factores que en modo alguno avalan el desconocimiento de la inamovilidad judicial pues estarían involucrando la subordinación de la Ley a los caprichos del gobernante de turno.

(*): Abogado, profesor emérito de la UBA y titular de BCLC-Abogados.