por Eduardo Juan Bouisson

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La Cámara Federal de Apelaciones, al hacer lugar a una acción de amparo solicitada por una pareja, autorizó una "ovodonación" (donación de óvulos) y recomendó al Ministerio de Justicia de la Nación que gestione ante el Congreso de la Nación el tratamiento de una Ley al respecto, ya que en tal sentido, existe un "vacío legal".

Por eso, esta decisión u otra podría encender polémicas de toda clase tanto por las circunstancias que tal hecho acarrearía no sólo para el presente, sino para el futuro, teniendo en cuenta que el bebé que nazca, tendrá dos madres: una "biológica" (la que aportó los óvulos) y una "gestacional (la que dará a luz la criatura, tras el período de gestación).

Al ser consultado, uno de los autores de tal resolución, el presidente de este Tribunal, el juez Alejandro Tazza- el otro, es su colega, el vicepresidente, Jorge Ferro- señaló que "tenemos entendido, por los antecedentes consultados, que es una caso inédito, en cuanto fue ventilado en la Justicia. También, además de no existir norma que regule este tema, tampoco existe jurisprudencia en nuestro país, pero sí en el extranjero".

Este caso se emparenta, aunque resulta diferente, con otro, que también contaba con pocos precedentes, en el que estos mismos jueces ordenaron preservar con un sistema de "crioconservación" (por frío) los óvulos sobrantes tras una "fecundación asistida" de una mujer que tendrá un hijo para que al nacer, las células del cordón umbilical puedan ser empleadas en el tratamiento de otro hijo, quien padece una enfermedad linfática. Asimismo, se dispuso un control, a través de un tutor, para evitar cualquier tipo de manipulación genética al respecto.

Sobre este particular Tazza enfatizó que "lo más trascendente de todo esto es la necesidad que tenemos los argentinos de contar con una ley que regule los tratamientos de fecundación asistida o 'in vitro'; los embriones sobrantes o supernumerarios, otorgándole un estatus jurídico y darle una protección, además de reglamentar las consecuencias jurídicas".

Una situación que implica

a cuatro personas

Así se desarrollaron otros aspectos de la entrevista:

-¿Estamos con este fallo ante un caso igual al anterior?

-Digamos similar, porque el óvulo que será fecundado por el espermatozoide del padre no es de la madre (que padece de una enfermedad de "endometriosis"), sino de una segunda mujer que lo dona. Como la pareja tiene derecho a procrear, porque forma parte de la salud reproductiva, que está dentro del derecho a la salud y en última instancia en el derecho a la vida, que es el Derecho Humano fundamental, los médicos le indican la realización de un tratamiento de fecundación asistida. Pero con una donante del correspondiente óvulo.

-¿Otra vez una obra social le niega el tratamiento?

-Así es. Por eso esta pareja recurre a primera instancia, en la que el juez federal Alfredo López no le hace lugar, por lo que la pareja apela, y la causa llega a nuestro Tribunal. En principio, siguiendo el precedente del caso de 2009, planteamos que las obras sociales están obligadas a cubrir estos tratamientos...

-¿Este es el único conflicto que acarrea esta decisión?

-Por supuesto que no. Digamos que la consecuencia más importante deriva de que se trata de una "ovodonación". Ello obligó a que volviéramos a resolver de acuerdo con nuestro criterio y las tendencias modernas en este tema, ya que también existe un "vacío legal" sobre fecundación artificial y los temas ligados a ésta.

Muchos interrogantes

-¿Ya tenían formado un criterio al respecto?

-No de forma automática, porque al analizar el caso, comprobamos la existencia de muchos interrogantes. Primero, ¿de quién es hijo el niño engendrado, de la madre biológica o de la madre gestacional, o de ambas? Segundo, ¿el nacido y su madre biológica tienen derecho a conocer su respectiva identidad? (en legislaciones extranjeras, tal posibilidad está prohibida). Tercero, ¿qué pasa con las relaciones jurídicas, se heredan mutuamente, si fallecen los padres gestacionales, la madre biológica tiene obligación de mantenerlo o el hijo de hacerlo con su madre biológica? Cuarto, si se tratara de un varón o mujer que conoce a uno del sexo contrario, se enamora y cuando se va a casar comprueba que se trata de su medio hermano, cuestión que está prohibida por ley.

-Teniendo en cuenta este confuso cuadro de consecuencias futuras ¿por qué autorizan la ovodonación?

-Realmente, no hay legislación en la Argentina que lleve a sostener un determinado criterio al respecto. Por eso, aplicamos un viejo principio, contemplado en nuestra Constitución (artículo 19), que expresa que "todo lo que no está prohibido, está permitido". Y ello al margen de que desde el punto de vista ético o moral estemos en desacuerdo. Pero igual a esta autorización debimos darle un marco.

-¿A qué se refiere?

-A varias cuestiones. Por ejemplo, el niño por nacer ¿de quién es hijos? Nuestro Código Civil dice que la maternidad se presume por el sólo hecho del nacimiento, aunque no sea reconocido. Pero vemos que es la madre gestacional y no la biológica (la donante)...

Información y consentimiento

-¿Se le informó a la donante de todo esto?

-Este es el punto. Nuestra disposición para que se realice en primera instancia es que se instruya a la madre donante de todo esto y que se le diga que el niño tiene el derecho de conocer a su madre biológica. Igual a todas las partes intervinientes, para que presten su consentimiento por escrito...

-¿Esto significa que estamos ante un caso de una persona con dos madres?

-Desde el punto de vista práctico, es así. Además es un hecho inédito, en cuanto fue llevado a la Justicia. Tengo entendido por comentarios que hay casos en que se resolvió hacerlo, sin acudir a esta instancia. Pero no tengo elementos para afirmarlo. A mí no me consta...

-¿Y qué criterio existe en otros países sobre el tema?

-Pongamos el ejemplo de Europa, en donde existe un grupo de legislaciones estatales que prohíben o al menos, desalientan el uso de gametos de terceros (femeninos o masculinos). Así tenemos la Ley de Protección del Embrión de Alemania, que data de 1990; la de Austria, de 1992; Suiza, 1998 e Italia, 2004.

-¿En la Argentina, nunca se abordó el tema a nivel legislativo?

-Al contrario. Hay una serie de proyectos legislativos. Por ejemplo, uno de Graciela Caamaño, de 2006, que prohíbe estas prácticas y otro de Eva García de Moreno, de 2008. Sin embargo, en otros países, volviendo a la legislación internacional, sostienen un criterio contrario, como la ley española de 2006, que priorizan el derecho a procrear, autorizando este tratamiento.

Siguen en proceso de "crioconservación"

los embriones sobrantes de un caso anterior

"Todavía rige la medida de que se mantengan por un proceso de 'crioconservación' los embriones sobrantes de una fecundación asistida, a fin de evitar que puedan ser utilizados en prácticas de clonación u otra clase de manipulación genética. Para cuidar tal posibilidad, también se designó a un tutor".

Así lo expuso, también, el juez Alejandro Tazza al referirse a un caso -casi inédito- de enero de 2009, en que su Tribunal también tuvo que resolver, según su criterio, dado el "vacío legal" existente.

A fin de que pudiera recordarse este episodio, estos son algunos de sus aspectos:

* "Se trataba de una pareja que, por problemas de salud, no podía procrear. Así fue como un médico le recomendó realizar un tratamiento de 'fecundación asistida'. Pero se encontró con que la obra social se lo negaba por no estar incluido en el Programa Médico Obligatorio (PMO). Eso provocó que el matrimonio recurriera a la Justicia".

* "En primera instancia, el juez Eduardo Jiménez hizo lugar a una acción de amparo, obligando a la obra social a cubrir tal tratamiento, que actualmente se está realizando. Como la medida fue recurrida, la causa llegó a la Cámara, donde fue confirmada. Pero también se advirtió que tras esta práctica quedarían embriones sobrantes".

* "El tema consistió en establecer qué naturaleza jurídica tenía el embrión. Y la conclusión fue que la vida está garantizada desde el mismo momento de la concepción, porque cuando la célula se divide ya tiene su estructura y sus propios caracteres, diferente a las gametas aportadas. Y al haber vida e identidad hay derechos que deben protegerse".

* "Hay legislaciones extranjeras que tras un período (por ejemplo, cinco años) autorizan a destruir a los embriones que no son empleados en tratamientos in vitro. Pero también, hay normativas de otros países que permiten que solo con fines científicios, se experimente con estos embriones".

* "Nosotros como no tenemos regulación en la Argentina, junto con el juez Jorge Ferro resolvimos que sean mantenidos con vida mediante un proceso de 'crioconservación', hasta tanto se emita una ley que dé normativa a este tema. Por eso se envió al Congreso la recomendación de que emita una legislación al respecto".

* "Además de recomendar al Congreso la sanción de una Ley sobre este tema, propusimos como algún proyecto lo expone, que estos embriones puedan darse en donación. Pero tales cuestiones deberán estar legisladas debidamente".